FISCAL

Por - CNEC
19-11-19 20:30

Propaganda y publicidad, ¿cuándo son no deducibles?

Angélica Leticia Valladares López. Licenciada en Contaduría y Derecho. Integrante de la Comisión Fiscal 2 del Colegio de Contadores Públicos de México y socia en Andersen Tax & Legal.

 

De acuerdo con el reciente criterio del Tribunal, ¿en qué casos no podrán ser deducibles los gastos en propaganda y publicidad?

 

El pasado 16 de mayo, se aprobó en sesión por la segunda sección de la sala superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, las tesis VIII-TA-2aS-1 y VIII-TA-2aS-2, como resultado a la litis del juicio contencioso que consistía en dilucidar si los gastos efectuados por gastos de comercialización y de propaganda y publicidad son estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente y, en consecuencia, son deducciones.

En la sentencia, se puede observar que estos conceptos fueron analizados a la luz del requisito de la estricta indispensabilidad, tomando como base los elementos que de acuerdo con la doctrina lo conforman, y consisten en:

1. Que el gasto esté relacionado directamente con la actividad de la empresa.

2. Que sea necesario para alcanzar los fines de su actividad o el desarrollo de aquella.

3. Que de no producirse se podrían afectar sus actividades o entorpecer su normal funcionamiento o desarrollo.

 

Deducibilidad o no según la ley

A partir del examen realizado a los elementos anteriores se adoptaron dos tesis, la primera que indica que los gastos de comercialización son deducibles para efectos del impuesto sobre la renta, al ser estrictamente indispensables para la empresa que vende productos bajo marcas cuyo uso y explotación le fueron otorgados mediante un contrato de licencia no exclusiva; mientras que el segundo determina la improcedencia de la deducibilidad de los gastos de propaganda y publicidad, el cual es objeto del presente escrito y que citamos a continuación:

Gastos de propaganda y publicidad. Su deducción es improcedente, al no ser estrictamente indispensables para la empresa que vende productos bajo marcas cuyo uso y explotación le fueron otorgados mediante un contrato de licencia no exclusiva.-

El artículo 31, fracción I de la Ley del Impuesto sobre la Renta, dispone que las deducciones deben cumplir con diversos requisitos, entre ellos, tratarse de gastos estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente; entendiéndose por esto último, que dichos gastos estén directamente relacionados con la actividad de la empresa, que sean necesarios para alcanzar los fines de su actividad o el desarrollo de ésta y que de no producirse se podrían afectar sus actividades o entorpecer su normal funcionamiento o desarrollo. Por lo que, para determinar si dichos gastos satisfacen ese requisito, se deberá atender a los fines de la empresa y al gasto específico en sí.

Si una empresa tiene como objeto la venta de determinado producto, y al efecto celebró un Contrato de Licencia no Exclusiva de Uso y Explotación de Intangibles, que le otorga el uso y explotación de una marca para vender dicho producto, ésta se encuentra impedida para efectuar la deducción de los gastos de propaganda y publicidad, toda vez que al no ser propietaria de la marca que usa para vender su producto, los gastos en mención -actos a través de los cuales se da a conocer algo con el fin de atraer adeptos o compradores a través de los medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos-, no son estrictamente indispensables para el desarrollo de su actividad, en tanto incrementan el valor de la marca en beneficio de un tercero; es decir, del titular de ésta, ya que no van encaminados al artículo, sino a posicionar la marca en el mercado, a efecto de conferirle notoriedad, fama y reconocimiento entre el público consumidor. 

 

Interpretación de la ley

Si una empresa tiene como objeto la venta de un determinado producto, y al efecto celebró un contrato de licencia no exclusiva de uso y explotación de intangibles, que le otorga el uso y explotación de una marca para venderlo, aquella se encuentra impedida para efectuar la deducción de los gastos de propaganda y publicidad, toda vez que al no ser propietaria de la marca que usa para vender su producto, los gastos en mención no son estrictamente indispensables para el desarrollo de su actividad. Para determinar si son o no estrictamente indispensables se basan principalmente en observar:

a)El objeto social de la empresa.

b)Contrato de licencia no exclusiva de uso y explotación de intangibles.

 

Así, el Tribunal concluye que los gastos de propaganda y publicidad de las marcas otorgadas en licencia no son estrictamente indispensables, pues según se argumenta que, de no realizarlos, no afectaría sus actividades ni entorpecería su normal funcionamiento o desarrollo, dado que su objeto social es la venta, distribución y comercio en general del producto y no el posicionamiento de marcas. Ello, porque es la propietaria de las marcas el incremento o mantenimiento del valor de éstas.

Es evidente que el criterio adoptado resulta incongruente, pues incluso en la práctica, se han dado casos en que las autoridades fiscales, en sus facultades de comprobación, permiten la deducción de estos gastos, si la suma de los gastos de propaganda y publicidad adicionados del pago de regalías es inferior a cierto porcentaje con relación al total de las ventas; dicho de otro modo, si tienen proporción con la importancia de la empresa contribuyente, a la luz de la comparación de los resultados de ésta y si de ello deriva que son exorbitantes, la autoridad fiscal no acepta su deducción.

Inclusive, mediante prueba pericial en materia de publicidad que ofreció el demandante en el juicio, aborda lo relativo al impacto en las ventas de una empresa al efectuar estos gastos y los beneficios del posicionamiento de la marca, pero el tribunal no valoró dicha prueba por considerarla “no idónea” para resolver la litis planteada por las partes.

El requisito “estrictamente indispensable” es un concepto jurídico indeterminado, porque la ley no establece sus límites y por ello, es necesario recurrir a otras normas ajenas al derecho fiscal como la Ley de propiedad intelectual. Por ello, otros opinan que el titular de una licencia de explotación de una marca comercial, debidamente registrada ante el IMPI, tiene la facultad de ejercer todas las acciones legales de protección como si se tratare del propio titular y, al mismo tiempo, el titular de la patente o registro, puede explotarla por sí mismo o incluso, conceder otras licencias, salvo convenio en contrario; sustentando lo anterior conforme al artículo 67 del mencionado ordenamiento.

El artículo 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles en vigor, de aplicación supletoria a la materia fiscal, obliga al actor a probar los hechos constitutivos. Luego entonces, para probar que los gastos correspondientes a publicidad y propaganda son estrictamente indispensables, en mi opinión, es válido probar que infieren en los ingresos derivados de la actividad de la empresa, pues de no realizarse podría afectar el nivel de ingreso, en consecuencia, sus actividades, y entorpecer su desarrollo.

 

Conclusiones

Se recomienda que las empresas verifiquen su objeto social conforme al acta constitutiva, validen que la marca esté registrada ante el IMPI a nombre de quien se pagan las regalías, revise o recomiende que las erogaciones por concepto de “propaganda y publicidad” estén expresamente dentro de un contrato de uso de marca bajo la estipulación que de no realizar los mismos, no tendrían acceso a ese uso que genera la aceptación y venta del producto; finalmente, analizar a la luz de los fines específicos de cada empresa y al gasto específico de que se trate.

Lo anterior no debe tomarse como regla, sino como recomendaciones para salvaguardar la deducibilidad de estos gastos.


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